Tracking – es bleibt wie es ist? Oder doch nicht? BGH, EuGH oder doch ePVO?
Im Februar hatten wir darauf hingewiesen, dass die Nutzergemeinde von Google Analytics (und co.) dem BGH-Urteil entgegenfiebert, welches am 28.05.2020 verkündet werden soll.
Nun kann man sich gedanklich zurücklehnen und das Thema auf sich zukommen lassen – könnte man meinen. Ganz so leicht ist es leider doch nicht. Denn, während der Fall „Planet49“ noch nicht abschließend geklärt und damit das deutsche Spannungsfeld zwischen ePrivacy-Richtlinie und TMG ungeklärt ist, gibt es Neuigkeiten, die uns aufhorchen lassen.
Neuigkeiten zur ePrivacy-Verordnung
Bereits mit der DSGVO hätte eigentlich die ePrivacy-Verordnung (ePVO) antreten sollen. Damit wäre die ePrivacy-Richtlinie (ePR) überarbeitet worden und als Verordnung wäre keine Überführung in nationales Recht notwendig gewesen. Die ePVO hätte, so wie es die ePR bereits 2009 vorgesehen hat, die Einwilligung für die Nutzung von Google Analytics notwendig gemacht:
„Jede vom betroffenen Endnutzer nicht selbst vorgenommene Nutzung“ … „ist untersagt, außer sie erfolgt aus folgenden Gründen:“ … „sie ist für die Messung des Webpublikums nötig, sofern der Betreiber des vom Endnutzer gewünschten Dienstes der Informationsgesellschaft diese Messung durchführt.“
Die ePVO ist nie verabschiedet worden und in der Schublade verschwunden. Ganz aktuell wurde aber in diesem Jahr ein neuer Anlauf gestartet. Vielleicht hat sie diesmal mehr Glück.
Der aktuelle Entwurf sieht dabei aber ebenfalls die Notwendigkeit einer Einwilligung vor. Lediglich für Medienunternehmen, die dem Anwender die Wahl zwischen einem werbefinanzierten und einem bezahlten Zugang anbieten, sollen zur Werbefinanzierung auch zukünftig ohne Einwilligung tracken dürfen. Allerdings wird derzeit auch diese Ausnahme kritisiert.[1]
Erste Gerichtsverfahren zu Google Analytics
In unserer Beratungspraxis weisen wir immer wieder darauf hin, dass es derzeit bereits Bußgeldandrohungen in Bezug auf die Einbindung von Google Analytics als „berechtigtes Interesse“ in bestehende Webseiten gibt und wir auch damit rechnen, dass nach der Urteilsverkündung des BGH die Aufsichtsbehörden aktiv werden würden.
Tatsächlich ging es schneller als erwartet, wie wir nun erfahren haben: Die Aufsichtsbehörde in Rheinland-Pfalz treibt wohl schon erste Gerichtsverfahren in dieser Thematik voran. Der LfDI RLP (Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Rheinland-Pfalz) sieht sich durch das Urteil des EuGHs in seiner Meinung gestärkt und zeigt sich daher angriffslustig.
In einem ersten Fall hat nun wohl ein Unternehmen freiwillig auf die Nutzung von Google Analytics verzichtet – noch bevor das VG Mainz zu einem abschließenden Urteil gekommen ist. Dies lässt darauf schließen, dass das Unternehmen recht geringe Erfolgsaussichten sah, was auch damit zu begründen ist, dass das Gericht die überwiegenden Interessen der Nutzer als „grundsätzlich überzeugend“ angesehen hat und damit eine Nutzung von Google Analytics auf Grundlage des berechtigten Interesses wohl gescheitert wäre.[2]
… das Risiko steigt …
Wir bleiben gespannt, wie die Urteilsbegründung des BGH ausfällt, auch wenn wir uns den Ausgang grundsätzlich schon vorstellen können. Während wir bisher aber den Standpunkt vertreten haben, dass bis zum 28.05.2020 nicht viel passieren wird, scheint nun bereits vorab Bewegung in die Sache zu kommen.
Fazit: Egal ob BGH-Urteil, EuGH-Urteil oder die vielleicht doch noch kommende ePVO – es ist abzusehen, dass die Nutzung von Google Analytics auf Basis des berechtigten Interesses auf dem absteigenden Ast ist und der Betrieb zumindest schon jetzt ein gewisses Risikopotenzial in sich trägt, dass man sich Ärger mit der Aufsichtsbehörde einhandelt. Auch wenn man bereit ist, bis zu diesem Punkt das Risiko zu tragen und einzugehen – wenn es dann zum Streitfall mit der Behörde kommt, befürchten wir schlechte Karten auf der Seite der Unternehmen.
[1] https://piwikpro.de/blog/eprivacy-verordnung-der-piwik-pro-newsticker/
[2] https://www.datenschutz.rlp.de/de/newsletter/newsletterarchiv/lfdi-newsletter-nr-1-2020/
Weitere Informationen für Mandanten:
– Geht Google Analytics auch ohne Cookies?
– Wer oder was ist Matomo?
– Ist ohne Cookies alles gut?
